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Background, Contents and Development Trend of the Filing System of Foreign-invested Enterprises

source: date:2016-11-04 14:17:23

By Cui Fan, Professor of University of International Business and Economics and Senior Advisor of the Department of Foreign-related Law of Dacheng Law Offices (Beijing). Zhang Hong, Senior Partner of the Department of Corporation of Dacheng Law Offices (Beijing). Jiang Yurong, Senior Partner of the Department of Foreign-related Law of Dacheng Law Offices (Beijing). Tuo Wei, Senior Partner of the Department of Foreign-related Law of Dacheng Law Offices (Beijing).

  2016年10月,外商投资企业设立与变更备案管理制度正式开始运行,这是我国对外开放中的一件大事。9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国合资经营企业法》《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施(负面清单)的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更,由审批改为备案管理。

  商务部随后公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(征求意见稿)。商务部条法司就该征求意见稿向社会广泛征求了意见。2016年10月8日,《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》正式公布。

  由于这项改革牵涉到众多的现有制度与程序,涉及我国行政管理体制以及商事登记制度的各项改革,在今后一段时间内,各项流程还会需要一段磨合期。外商投资企业设立与变更备案管理制度的建立标志着我国外商投资企业管理体制的重要变革,事关社会主义市场经济公平竞争体系的完善和发展,是目前扩大开放和深化改革的关键一步。值得我们关注。

  一、外商投资企业设立与变更备案制实施的背景

  长期以来,我国外资与内资企业存在两套不同的管理体制。一方面,内外资面临不同的税收待遇,另一方面,外商投资企业的设立与变更存在专门的审批制度,外资准入面临诸多的限制条件。社会主义市场经济体制的建立与完善客观上要求对各种市场主体一视同仁,要建立公平竞争的市场环境。2008年,我国对内外资企业的所得税制度进行了并轨,2007年到2010年间,城镇土地使用税、耕地占用税、房产税、城市维护建设税、以及教育费附加先后实行内外资并轨。2008年,我国还颁布实施了同时适用于内外资的《反垄断法》。内外资管理制度差异日益缩小。

  2001年中国加入世界贸易组织之后,我国的投资伙伴国要求中国进一步开放国内投资市场的呼声越来越高。有些国家提出要求中国在投资方面实施“准入前国民待遇”,并通过“负面清单”管理外资准入。也就是说,希望中国将对内资开放的领域原则上都对外资开放,对不能向外资开放或者需要附加限制条件开放的领域以清单列出。本世纪以来,采用这种基于“准入前国民待遇”加“负面清单”管理模式的国家和地区日益增多,很多经济体以这种开放程度较高的外资管理方式作为其争夺国际资本的一种手段。

  中国政府和学术界对这种“负面清单”管理模式进行了长期研究。为了增强对外资的吸引力,适应外资结构与特征的变化,提高利用外资的水平,特别是为了建立公平竞争的市场环境,2013年7月,中国政府在第五轮中美战略与经济对话中表示,中国政府同意在中美双边投资协定的谈判中以“准入前国民待遇”加“负面清单”谈判方式与美方进行谈判。这预示着中国外资准入制度将发生重要变化。

  为了对“负面清单”以及其他开放举措进行试验,2013年9月29日中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌。根据国务院印发的中国(上海)自由贸易试验区总体方案的要求,上海自贸区对外商投资试行准入前国民待遇,制定负面清单,探索外商投资管理体制的改革,努力形成可复制、可推广的经验。从2013年10月1日起,相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施三年。十八届三中全会也提出,探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式,建立公平开放透明的市场规则。

  到2016年9月30日,相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施届满三年。在现有自贸试验区改革经验的基础上,我国立法机构决定修改相关外资管理法律,将负面清单管理模式正式推广到全国。负面清单内的领域实施相应特别管理措施,外商投资企业的设立与变更仍然需要经过外商投资管理部门的审批。负面清单外的领域按照内外资一致的原则进行管理,外商投资企业的设立与变更实施备案制,不必再经过专门审批。为此,商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。工商总局也颁布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》。外商投资企业设立与变更备案制度于2016年10月正式开始实施。

  二、外商投资企业备案制的基本内容

  以往的外商投资企业的设立与变更是需要外商投资管理部门逐项审批的。今后,这个逐项审批的范围将非常有限。原来需要进行的外商投资企业审批,95%以上将改为备案。

  外商投资企业的设立与变更,原则上都适用《暂行办法》。但是,涉及在国家公布的外商投资负面清单里列明的准入特别管理措施的外商投资企业的设立与变更,不适用该办法,也就是说,这些设立与变更,仍然需要向外商投资管理部门逐案申报审批。审批程序和审批条件不变。根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告,目前与备案制配套实施的全国版负面清单的内容包括《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定。

  根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告,涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)等现行有关规定,在该6号令中定义的外资并购行为仍然需要逐案审批。

  由于外商投资负面清单以外的领域按照内外资一致的原则进行管理,而按照《暂行办法》第二条,外商投资负面清单以外的领域都适用该办法,那是否意味着没有列入外商投资负面清单,但是对内外资都有限制或者禁止进入的行业,也可以提交备案呢?目前商事登记制度改革的一个基本思路是将企业设立与企业经营适当分离。对于针对内外资的一致性管理措施,由工商部门在工商登记程序中决定是否设立前置要求,大部分经营准入限制要求可以后置到工商登记注册之后,采用先照后证的方式。因此对于有相关行业限制以及审批程序的外资,相关企业或者投资人应该也可以提交备案,备案机构应该按时完成备案程序。根据《暂行办法》规定,“属于本办法规定的备案范围的,备案机构应在3个工作日内完成备案”。

  不在外商投资负面清单中的产业,即使国家有内外资统一适用的限制性措施,也不需要向外商投资管理部门专门申报审批。对于对内外资都有限制的产业,在工商登记注册时,登记管理机关可能会要求提交前置审批文件或证件,而要求提交前置审批文件或证件的依据是《工商登记前置审批事项目录》(目前是2016年10月版)。按照这个目录,目前需要提交前置审批文件或证件的有34项。在这34项中,“外商投资企业设立及变更审批”是其中一项,但是根据2016年9月30日发布的《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》,这项前置要求从10月1日起开始仅限于外商投资负面清单内产业。

  工商总局的这个通知还指出,在外商投资负面清单以外的产业进行投资的,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。这一点与《暂行办法》是高度一致的。这次外商投资企业备案制改革最精彩的一点就是真正实行了“事后备案”,即外商投资企业可以在营业执照签发之后30日内或变更事项发生之后30日内提交备案。这一点在自贸试验区的外商投资企业备案制中都是没有试验过的,我们可以将其称为真正的彻底的备案制。当然,企业如果选择在工商登记注册以前进行“事前备案”,也是被允许的。

  这里特别值得提出的一点就是发改委负责核准和备案的外商投资项目与商务部负责的外商投资企业审批与备案、以及工商总局的企业登记注册三者之间的关系问题。在以往的流程中,先是进行发改委的项目核准(需要核准的项目)或备案、然后获得商务部的外企设立与变更批准书,最后再进行工商登记注册。即使工商部门没有把发改委的项目核准列入前置要求,由于商务主管部门在审批企业设立时对需要政府核准的项目要求先进行项目核准,因此,投资项目核准事实上被前置了。在外商投资企业备案制实施后,外商投资负面清单内的投资仍然按照以往的程序进行;清单外的企业设立程序被大大简化了。由于发改委的项目核准不是工商总局的34项前置要求之一。负面清单外产业的投资人今后可以先去进行工商登记注册,执照签发获得企业主体资格以后再进行商务部的备案和发改委的项目核准或备案。企业主体可以先行设立,工商部门在营业执照上的营业范围加注“(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”。这里的批准可以理解为审批或者核准。

  税务登记经过改革与工商营业执照的登记实现了一表申请,一窗受理。关于外汇登记证的申请,对于备案制范围内的企业,以往申请中需要的商务主管部门批准文件不再需要,商务主管部门的备案证明也不是申请外汇登记证的前置条件。

  三、外商投资企业管理体制今后的发展

  这次外资备案制改革采取了“先立主干,再添枝叶”的方式,在《外国投资法》颁布条件尚不成熟,外资三法合一尚未完成的情况下,先行推行了外商投资企业备案管理制度,采用了负面清单准入管理模式。可以说,这次改革是抓住了关键问题重点突破,值得赞赏。与此同时,我们也应该意识到,这是一项尚未完成的改革工程,之后的任务还相当艰巨。在相关配套措施尚不完备的情况下,这项改革举措在执行中也可能会遇到各种问题。

  (一)外资“三法合一”仍是进一步改革的方向

  这次“一步分成两步走”,外资管理相关法律的修订使得外资“三法合一”也就是《外国投资法》颁布的急迫性有所下降。在我国主要的对外投资协定谈判结束以后,再最终颁布《外国投资法》,可能更为稳妥。但是原有的这个改革方向应该是坚持的。《外国投资法》的颁布将最终解决现有外商投资企业法律与其他商事组织法之间的不一致和重复的问题,从而在外商投资负面清单以外的准入事项、事中事后监管、企业组织、反垄断与反不正当竞争、税收等方面真正全面实现市场经营主体地位平等。

  《外国投资法》的内容将主要涉及专门针对外资的准入、保护、促进等事项,对于内外资基本一致的管理措施,例如公平竞争问题,将很少涉及或者不涉及。《外国投资法》在准入问题上将强调“实际控制”,避免利用合同和信托手段绕开准入限制的现象继续蔓延。但与此同时,负面清单管理模式和负面清单的进一步缩减,将使得投资人利用合同和信托手段绕开准入限制的必要性大大降低。

  (二)多个清单之间的关系亟待理顺和简化

  我国目前存在众多的产业清单目录,在准入事项和优惠措施方面同时发挥作用。这些清单是基于不同目的推出的,有一些清单是将一些散见于各种法规与部门规章中的限制、禁止或者优惠措施集中起来,一方面便于事权集中统一,避免政出多门;另一方面也便于执行。但是,目前也存在清单过多,重梁叠柱,相互之间关系复杂的问题。各个清单之间相互引用,改动一个又影响其他清单目录,不断产生新的重复甚至冲突。

  在外商投资企业备案制的实施中,外商投资负面清单的作用十分关键。这次在全国范围内实施的全国版外商投资负面清单,采用的是《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类产业,以及鼓励类中有股权要求、高管要求规定的产业。而原有的自贸区外商投资负面清单并未取消,仍在自贸区范围内使用。今后的发展趋势仍然可能按照自贸区外商投资负面清单的形式,形成一个单独的全国版外商投资负面清单。《外商投资产业指导目录》不仅是目前外商投资负面清单的依据,而且这个目录目前仍然被众多其他法规和部门规章引用,作为产业政策与区域政策优惠的执行依据;在外商投资企业审批管辖权的界定中,这个目录也仍然起到一定的作用。然而从长期看,该目录的作用和存在的必要性将不断下降,应该与其他清单目录归并。同样的问题也出现在《中西部地区外商投资优势产业目录》上。该目录正在修订,最新版本正在酝酿中,但是从长期看,也可以与其他清单目录合并。总的来讲,应该形成一个独立的外商投资负面清单,它应该成为专门针对外资的特别管理措施的唯一清单,今后随对外投资谈判的进展进行精简调整。基于产业与区域政策目的的其他清单应该做到内外资统一。

  《产业结构调整指导目录》和《西部地区鼓励类产业目录》是基于内外资统一的产业政策与区域政策的执行工具。今后可能长期存在并且不断调整。上面提到的两个专门针对外资的目录应该与这两个目录合并。

  《政府核准的投资项目目录》目前也在修订之中,这一目录是发改委系统投资项目核准的依据。在目录之内的产业项目未经核准不得开工。按照10月8日国务院常务会议的要求,在2013年、2014年两次精简政府核准的投资项目基础上,将进一步下放核准项目。可以预计,新版《政府核准的投资项目目录》将很快推出。这一目录也可能长期存在,但会不断简化,其核准事权将进一步下放。

  《市场准入负面清单》是针对内外资统一的一致性管理措施,目前在前两批自贸试验区所在的四个省市范围内试点,2018年1月1日将在全国实施。这一负面清单原则上应该涉及所有准入环节,对发改委、商务部、工商总局以及其他部委的准入管理工作都有指导意义。国务院2015年55号文要求,《市场准入负面清单》对《产业结构调整目录》的淘汰类项目和限制类项目引用列入禁止类,对《政府核准的投资项目目录》中的明确要求核准的项目引用列入限制类,并随之调整而动态调整。在具体试点过程中,各地对几个清单目录之间的关系进行了一些灵活调整处理,例如福建省在试点方案中提出“各地区、省直有关部门可根据实行市场准入负面清单制度的需要,提出在我省暂时调整《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》等有关规定的建议,由省政府报经国务院授权或同意后实施。”从目前的情况看,该负面清单的实际作用、与其他清单之间的关系,还需要在试点工作中进一步探索。

  (三)相关改革将逐渐展开,相关规章将逐步清理

  在人大常委会修法规定外商投资企业备案制开始实施的同一天,“五证合一,一照一码”的工作也同期实施了。工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证实现五证合一,一个代码。发改委制定的《政府核准与备案投资项目管理条例》也已经经过向社会征求意见的程序,在进一步研究修订过程中。这些改革与外商投资企业备案制改革互相联系,需要全盘考虑。

  外资管理现有的诸多部门规章中,还有一些规定与外商投资企业备案制不相衔接,需要逐渐清理调整。

  (四)国家安全审查制度需要加紧完善

  在外商投资企业备案制实施的情况下,目前国家安全审查制度的完善变得更加迫切。2011年国办6号文仅针对并购事项,没有涉及新设投资,与备案制不配套。2015年国办发24号文仅仅适用于自由贸易试验区。而且现有的这两个文件,企业和投资者在国家安全审查制度中的申报和信息披露责任不够明晰,缺乏罚则。《外国投资法》草案中对国家安全审查有大量规定,在《外国投资法》暂时不能颁布的情况下,有关部门应该尽早出台暂行条例或办法对此进行规范。

  (五)投资开放水平将进一步提高

  外商投资负面清单的建立在某种意义上形成了一个开放任务表,随着改革的深入和开放的扩大,特别是随着我国对外投资协定谈判的进程,这一负面清单有可能进一步调整缩减。 这一清单的结构今后也可能不断完善调整,按照国际谈判通行做法,既列出现有的特别管理措施,也列出一些行业领域,在这些行业领域中保留今后增加特别管理措施的权利。但是,总体来说,开放程度的扩大与限制措施的减少是大势所趋。

  四、外商投资企业备案制实施的重要意义

  这次外资备案制改革是在继2008年两税并轨和《反垄断法》颁布实施以后外商投资体制改革的重要里程碑,也可以说是中国加入世界贸易组织开放义务履行完毕之后最重要的改革开放举措。在目前全球经济持续低迷、贸易保护主义与逆全球化思潮抬头的背景下,中国的这一举措为全球贸易投资自由化进程增添了亮点,也用事实反驳了外界对中国改革开放决心的怀疑,可以说是正当其时。

  外商投资企业备案制改革既是适应外资结构转变和改革外商投资体制的重要举措,也是完善社会主义市场经济公平竞争体系的必然要求。它还可能起到推动行政管理体制变革,推动政府职能转变的作用。它反映了中国对自身产业竞争力以及经济健康持续发展的信心,向全世界表明了中国扩大开放的决心,展现了中国深化改革的魄力。从这一点上来说,这次改革既有深远的影响,也必将对稳定当前经济形势,促进国民经济健康发展起到积极作用。

  (作者:崔凡,对外经济贸易大学教授、北京大成律师事务所涉外法律部高级顾问。张洪,北京大成律师事务所公司部高级合伙人。姜宇嵘,北京大成律师事务所涉外法律部高级合伙人。脱薇,北京大成律师事务所涉外法律部高级合伙人。)